A seção “Palavra de Delegado” do site do SINDPESP traz o artigo “O Dolo Específico dos Crimes da Nova Lei de Abuso de Autoridade”, escrito pelo delegado de polícia do Estado de São Paulo, Marcelo de Lima Lessa.
Com prazo de vigência para 120 (cento e vinte) dias contados de sua publicação oficial (e sem prejuízo dos trâmites legislativos ainda pendentes), a Lei Federal n° 13.869, de 5 de setembro de 2019, passará a tratar do delito de abuso de autoridade, o qual, há mais de cinquenta anos, já existe, com esse mesmo nome, no Brasil. Não se trata, pois, de novidade em nosso meio jurídico, afinal, desde há muito, o Código Penal já previa a figura do abuso de poder, que lhe é similar. Em nosso país, dessa forma, sempre existiram mecanismos para refrear eventuais excessos dos agentes públicos, independente do momento político vigente.
Pois bem, independente das novas figuras delitivas trazidas à baila, as quais, embora componham tipos penais excessivamente abertos, ainda serão discutidas nas nossas casas legislativas, é certo que, num primeiro momento, o que interessa analisar, a despeito da questionável constitucionalidade da norma, é a questão do fim objetivado pelo agente público (policial, juiz, promotor etc) ao ser casual ou genericamente acusado de incidir numa dessas condutas, isto é, o dolo que permeou a ação.
O art. 1º da nova lei é claro ao dizer que ela define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
Dois pontos merecem preliminar atenção. “Abuso” e “poder”. Abuso é um comportamento humano inadequado e excessivo, contrário ao minimamente convencional ou admitido. Ele guarda, ao certo, íntima relação com o poder, isto é, com a capacidade que tem o agente público (ou “autoridade em sentido amplo”) de deliberar e agir nos limites das suas atribuições, pressupondo-se, assim, excesso no emprego de algo que o servidor originalmente detém. Esse múnus, por assim dizer, tem caráter instrumental, pois é essencial ao desempenho das funções da administração pública, pois ela não apenas pode, mas deve exercê-los. Ou seja, poder, ou autoridade, são fatos.
Em segundo plano, a nova lei, antes de desfiar um rol de comportamentos passíveis de punição, destaca que as condutas nela descritas só serão consideradas criminosas quando praticadas pelo agente público com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Assim, exige-se dolo específico expresso, inexistindo a figura da culpa. Ou seja, “abusa-se” com motivação certa, intencional e pré-definida, inexistindo, no Direito brasileiro, abuso de poder por mera negligência.
Vejamos, adiante, os elementos de cunho subjetivo que interessam ao interprete.
Em primeiro lugar, para que o crime exista, o agente deve ter a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro. Prejudicar significa causar dano ou prejuízo. E beneficiar alude a favorecer-se. Desse modo, para que o crime exista, urge que o órgão acusador comprove e demonstre, não remota, mas expressamente, qual o dano ou prejuízo causado, bem como, qual o benefício ou favorecimento pessoal que o agente experimentou com a conduta. Não basta, assim, dizer laconicamente que tal agente público “deixou de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva ao Juiz que a decretou”, mas sim, qual o prejuízo concreto (e não abstrato) experimentado pelo preso; ou qual o benefício (certo e específico) que o servidor teve para si ou para terceiro ao não fazê-lo. O ato foi deliberadamente intencional? O ato foi precedido de atraso em razão de percalço operacional, cautela ou ação burocrática? Sim? Não? Desse modo, o fato deve ser interpretado de maneira global, de modo a amparar a motivação – o dolo – que eivou o fato a que se busca correção.
Mas não é só. Em alternativa, exige ainda a nova lei que o agente atue por mero capricho (imotivada vontade repentina) ou satisfação pessoal (contentar-se individualmente). Ou seja, só comete abuso, sem estar amparado no interesse da sociedade, aquele que age com a consciência de estar exorbitando poder, ou seja, o agente deve estar claramente imbuído no odioso propósito de perseguição, vingança e maldade. Desse modo, sem que fique isso pormenorizadamente demonstrado, o dolo se consome e o crime tende a desaparecer. É que muitos incautos ainda confundem “abuso de autoridade” com o “exercício do poder de polícia”, que é a faculdade legal que o Estado tem de limitar e condicionar o exercício de direitos individuais em favor do interesse coletivo. Assim, quando o interesse protegido é público, e não o pessoal do agente, não há se que falar em abuso, mas sim, no exercício de um poder administrativo, cuja motivação deve ser clara a isenta. Quando um policial, assim, detém alguém sob o qual recaia suspeita da prática pretérita de um crime e o põe em custódia momentânea até que a autoridade policial represente pela sua prisão temporária, o interesse dessa ação é público – o de ver o criminoso ser preso e processado – e não mero “capricho” de vê-lo subliminarmente atrás das grades. Note-se que o interesse é do Estado (de algo abstrato, do império) e não do servidor em si (de alguém específico, este sim sujeito de deveres). Esse é o ponto crucial. A ausência de interesse pessoal e a existência de interesse geral, que é público.
Destarte, não basta apenas praticar a conduta. Deve-se comprovar, além disso, uma série de itens sem os quais o crime não existirá, ante a ausência de dolo. E tanto isso é verdade que a própria lei, por motivos óbvios, deixou patente que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade, pois, se isso não fosse observado, teríamos a consagração de uma responsabilidade objetiva perigosíssima, que manietaria o Estado e favoreceria os infratores.
Enfim, independente da aparente inconstitucionalidade de diversos dispositivos, ante a ausência de clareza a objetividade de vários deles, é certo que, ainda que um novo Diploma surja, a questão do elemento subjetivo tem grande importância, pois somente ele trará, como princípio basilar de Direito, a segurança jurídica necessária aos agentes que atuam na prevenção e na repressão ao crime, os quais, se manietados forem, não serão capazes de executar os verdadeiros fins objetivados pelo Estado.
No mais, policiais, juízes e promotores não devem se intimidar diante do caráter pirotécnico que alguns tencionam emprestar a norma, a qual traz tipos penais – sim, de discutível constitucionalidade – que demandam prova efetiva em desfavor do agente, e não meros “achismos”. Assim, sem a demonstração, pura e clara, de dolo específico, crime algum haverá de subsistir, afinal o direito do bem estar coletivo sempre haverá de sobrepor-se aos interesses individuais.
