Ainda que em vacatio legis, a Lei nº 13.431/17 veio atender à necessidade de se incrementar a proteção à criança e ao adolescente vítima de violência, e auxiliar o ECA neste papel. Conheça as novidades por ela trazidas e porque as esperanças serão renovadas.
O artigo 227 da Constituição Federal determina que
é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, tem por objetivo tutelá-los de forma ampla, dispondo sobre direitos infanto-juvenis, formas de auxiliar sua família, tipificação de crimes praticados contra crianças e adolescentes, infrações administrativas e tutela coletiva, compreendendo, deste modo, a doutrina do superior interesse da criança, bem como da proteção integral, ambos princípios consagrados pela Convenção dos Direitos da Criança de 1989.
Ainda dentro de um sistema Global de Direitos Humanos, a Declaração dos Direitos da Criança – ONU traz o como fundamento para sua existência digna a necessidade de uma infância feliz estabelecendo que, para tanto, a criança
(…) possa gozar, em seu próprio benefício e no da sociedade, os direitos e as liberdades aqui enunciados e apela a que os pais, os homens e as melhores em sua qualidade de indivíduos, e as organizações voluntárias, as autoridades locais e os Governos nacionais reconheçam estes direitos e se empenhem pela sua observância mediante medidas legislativas e de outra natureza, progressivamente instituídas (…)1.
Por tais razões, segundo Guilherme de Freire de Melo Barros2, o sistema de proteção infanto-juvenil pode ser compreendido como um conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente. Logo, todas as políticas públicas, decisões administrativas e judiciais voltadas para seus destinatários devem observar o superior interesse da criança, fazendo com que os operadores do Direito busquem a solução que proporcione o maior benefício possível e que dê concretude aos seus direitos fundamentais.
Em consonância com a tutela dos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente foi sancionada a Lei 13.431/17, que tem por objetivo estabelecer e dar maior eficácia ao sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, questões estas não trazidas pelo ECA, já que, muito embora, traga mecanismos de proteção e repressão a condutas praticadas contra crianças e adolescentes, careceu de maior efetividade no tocante a situações emergências, corriqueiras na sociedade contemporânea.
De acordo com o artigo 2º da Lei 8.069/90 – ECA, criança é a pessoa de até doze anos de idade incompletos, ao passo que adolescente é aquele entre doze e dezoito anos. Em tese, a lei ora discutida e seus mecanismos deveriam ser aplicados tão somente àquele que possui 18 anos de idade incompletos.
Ocorre que o legislador preferiu, por bem, integrar a legislação às diretrizes do ECA, aplicado, também, às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade em havendo previsão para tanto. Com relação a aplicação da lei 13.431, esta é facultativa, a depender da necessidade da vítima ou testemunha maior de dezoito e menor de vinte e um anos de idade.
Para a novel legislação, assegura-se a proteção aos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, como os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, a proteção integral e as oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social, destacando a presença de direitos específicos a condição de vítima e testemunha (art. 2º).
Além disso, é mencionado que caberá aos três entes federativos desenvolver políticas de ação integrada e coordenada para resguardar os direitos humanos dos tutelados no âmbito das relações domésticas, familiares e sociais, resguardando-os de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, abuso, crueldade e opressão.
Destaca-se, outrossim, direitos e garantias fundamentais do adolescente, sem prejuízo do disposto dos princípios estabelecidos em normas nacionais (como o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, p. ex.) ou internacionais (Convenção dos Direitos da Criança, p. ex.), tais como: prioridade absoluta e ter considerada a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; receber tratamento digno e abrangente; ter a intimidade e as condições pessoais protegidas quando vítima ou testemunha de violência; entre outros presentes no art. 5° da lei.
Nos mesmos moldes da lei 11.340/06 o legislador optou por conceituar as formas de violência que podem ser sofridas pelos tutelados, definindo o âmbito de sua aplicação para os casos enumerados no art. 4°, abordando todas as práticas de violência que possam ser praticadas em face de uma criança e de um adolescente, definindo, inclusive, o “bullyng” como sendo espécie de violência psicológica (art. 4°, II, “a”).
Tal conceituação, por exemplo, possui grande importância quanto à definição de competência, já que também há previsão legal a respeito da criação de delegacias de polícia e varas especializadas em crimes praticados contra criança ou adolescente.
O legislador ainda teve o zelo de preservar a criança e o adolescente destacando que, em situação de violência, será ele ouvido por meio de escuta especializada e depoimento especial, procedimentos disciplinados no título II.
Sobre tais procedimentos, entende-se por escuta especializada a entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua finalidade (art. 7º). Tal medida já era prevista no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que há a previsão da oitiva, sempre que possível, por equipe interprofissional (art. 28, §1º).
Já o depoimento especial difere-se da escuta especializada, pois é o procedimento de entrevista perante a autoridade policial ou judiciária sobre a situação de violência. Tanto um, quanto o outro, deverão ser realizados sob o aparato de uma estrutura condizente ao caso, garantindo privacidade à vítima ou testemunha.
De mais a mais, o depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial (art. 156, I, do CPP), garantida a ampla defesa do investigado nos casos em que a criança contar com menos de 7 (sete) anos de idade ou nos casos de violência sexual (Art. 11, §1º, I e II).
A par de tal situação caberá ao delegado de polícia representar ao magistrado pela produção do depoimento na forma da prova antecipada em juízo, que analisará se estão presentes os requisitos para sua realização. Em regra, não se admitirá a tomada de novo depoimento, salvo se justificada a imprescindibilidade da medida e com a concordância da vítima, da testemunha ou de seu representante legal.
O procedimento para a tomada do depoimento pelo magistrado se encontra previsto no artigo 12, sendo assegurado, de forma explícita, como direito da criança ou adolescente vítima ou testemunha.
No capítulo das políticas de atendimento (arts. 13 a 16), há a previsão da “delatio criminis”, onde qualquer pessoa que presenciar ação ou omissão, que constitua violência contra criança ou adolescente, tem o dever de comunicar aos órgãos competentes na tutela dos direitos com o objetivo de fazer cessar tais violações de imediato. Tais órgãos podem ser compreendidos pela Polícia Judiciária, pelo Conselho Tutelar, ou ainda serviço de recebimento de denúncia, os quais comunicarão de imediato o Ministério Público, que detêm diversas atribuições na seara da infância e juventude conforme se verifica do art. 201 do ECA.
Além disso, outra novidade foi à delimitação da atuação de cada um dos atores da tutela da criança e do adolescente (art. 15, parágrafo único). Assim, recebendo a denúncia, o serviço a encaminhará ao delegado de polícia para apuração (I); ao conselho tutelar para aplicação das medidas de proteção (II); e ao Ministério Público, nos casos de sua atribuição específica prevista no art. 201 do ECA conforme acima mencionado(III);
Convém destacar que, assim que tiver conhecimento do fato criminoso, a autoridade policial deverá, de pronto, proceder à verificação preliminar das informações e caso sejam verídicas, comunicar ao Ministério Público expondo o que preliminarmente foi apurado e instaurando-se o regular procedimento investigatório.
Interessante que, nos chama atenção, o fato de que o legislador abordou, no capítulo IV da lei, o tema “segurança pública”, demonstrando sua especial atenção na tutela dos direitos das crianças e adolescentes desde o primeiro momento em que o Estado é obrigado, efetivamente, a agir em prol de seu cidadão.
Em poucas palavras, define-se segurança pública como
o conjunto das ações preventivas e reativas, de natureza pública, que, em resposta ao fenômeno da criminalidade, volta-se ao alcance ou à manutenção da ordem pública e que tem como fim último proporcionar aos indivíduos, na convivência social, a fruição de relações pautadas no direto básico de liberdade, garantidas a segurança jurídica – proteção contra repressão autoritária do Estado – e a segurança material – proteção contra agressões de todo tipo 3
A fim de dar segurança pública e atendimento especializado às crianças e adolescentes vítimas de violência, o legislador possibilitou ao Poder Executivo a criação de Delegacias especializadas para atendimento específico (art. 20). No Estado de São Paulo, por exemplo, já há Delegacia Especializada para realizar este tipo de atendimento, onde a Delegacia de Defesa da Mulher acaba cumulando tal atribuição.
A grande inovação da lei, no entanto, encontra-se no art. 21. Tal artigo estabelece que
constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes.
Primeiramente, temos aqui mais uma afirmação sobre o conceito de autoridade policial4, que é o Delegado de Polícia, assim como a autoridade judicial é o Juiz de Direito. Nucci, ao tecer comentários sobre a lei 12.830/13 (que regulamenta a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia) diz que “o delegado de polícia é a autoridade policial que conduz a investigação criminal, por meio do inquérito policial para apurar a materialidade e a autoria de infrações penais”5.
Em segundo lugar, merece especial atenção o trecho onde o legislador estabelece que “a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável (…)”. Cremos que tal terminologia não é por acaso.
O legislador sabe diferenciar os termos requisição, requerimento e representação. E mais, a lei 13.344/16, que dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas, já trouxe, em seu artigo 11 (acrescentando o art. 13-B no Código de Processo Penal) a possibilidade de requisição indireta de medidas pelo Delegado de Polícia, onde o juiz, entendendo a medida como necessária e adequada, a homologará, encaminhando a requisição da autoridade policial aos orgãos de apoio.
Trata-se da necessidade de se ter mais de um ator tutelando os direitos deste grupo de vulneráveis para que nada passe despercebido. Por óbvio que a ideia inicial do legislador era a de possibilitar ao Delegado de Polícia a requisição direta de serviços e, até mesmo, a decretação das medidas de proteção. Porém, nada mais prudente que várias autoridades analisem a medida conjuntamente, não só para garantir a aplicação conforme o direito, mas também para lhe dar o máximo e efetividade.
A par de tal entendimento estaríamos, segundo Dirley da Cunha, diante de um ato composto6, que é aquele decorrente da conjugação de dois atos, um principal e outro acessório, cada qual produzido por orgão diverso. Regra geral, o ato acessório consiste em uma aprovação, um parecer ou, como no caso, em uma homologação.
Nossa crítica, no entanto, recai sobre o inciso III do art. 21, o qual se refere à prisão preventiva do investigado. Em tal caso, cremos que a regra deve ser seguida, qual seja, de que cabe ao Delegado de Polícia representar ao magistrado pela decretação da medida cautelar, haja vista estarmos diante de cláusula de reserva jurisdicional.
Vejam que não estamos diante de uma requisição em sentido estrito, mas sim de um imperativo legal, onde agirá o magistrado como filtro das requisições policiais. A ideia é clara, já que estamos diante de medidas que recaem, direta ou indiretamente, sobre crianças e adolescentes, que possuem prioridade de atendimento em razão de suas condições peculiares de pessoa em desenvolvimento e em razão da necessidade de serem eles protegidos integralmente pelo Estado.
Logo, como já dito, quanto maior a quantidade de atores no sistema de Justiça tutelando os direitos das crianças e adolescentes vítimas de violência melhor, já que seus interesses se sobrepõem a qualquer interesse do Estado.
Por óbvio, que as medidas de proteção previstas no art. 21 da lei em comento não são taxativas, assim como não as são na lei 11.340/06, sob pena de impossibilitar a eficácia da proteção integral do grupo de vulneráveis tutelados. Neste diapasão, o Delegado de Polícia, por exemplo, poderá requisitar, desde que homologado pelo juiz, quaisquer das medidas de proteção previstas no artigo 101 do ECA.
A lei 13.431/17 ainda tornou crime a conduta de “violar sigilo processual, permitindo que depoimento de criança ou adolescente seja assistido por pessoa estranha ao processo, sem autorização judicial e sem o consentimento do depoente ou de seu representante legal”.
Verifica-se que o legislador decidiu impor o sigilo ao depoimento da criança e do adolescente por pessoa estranha, evitando, ao máximo, suas exposições, principalmente perante a mídia, podendo o sigilo não ser imposto nos caso em que houver autorização judicial a fim de satisfazer o interesse público à informação; ou com o consentimento do representante legal do declarante/depoente.
O crime é formal, consumando-se independentemente da ocorrência do resultado e ainda tem por objetivo tutelar a intimidade da criança e do adolescente, principalmente nos casos em que estiverem sendo ouvidas como vítimas. Tem como sujeito ativo qualquer pessoa que tenha acesso ao depoimento sendo, portanto, crime comum. A ação penal, por sua vez, é pública incondicionada a representação.
Conforme bem asseverou Hoffman, “a revelação verbal do depoimento quanto a quebra do sigilo no inquérito policial são capazes de caracterizar o delito de violação de sigilo funcional previsto no artigo 325 do Código Penal” 7.
Por fim, vale mencionar que a legislação comentada se encontra em período de “vacatio legis”, com prazo estipulado de um ano para entrar em vigência.
Pelo exposto, sem maiores delongas, conclui-se que a presente lei veio ao encontro dos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, sujeitos de direitos, somando-se a outros mecanismos legais e com o objetivo de dar efetividade em sua proteção integral, objetivando, sempre, o melhor interesse dos tutelados.
Bibliografia:
BARROS, Guilherme de Melo Freire. Estatuto da Criança e do Adolescente / coordenador Leonardo de Medeiros Garcia – 10ª ed. Ver., atual. e ampl. – Salvador: Juspodivm, 2016.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo, 14ª ed. Rev., ampl., atual., Salvador, JusPODIVM. 2015.
MARINELLA, Fernanda. Direito Administrativo, 7ª ed. Rev., ampl., atual., Niterói, Impetus. 2013.
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. Rev., ampl., atual., São Paulo, Malheiros. 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Direitos Humanos versus Segurança Pública. Rio de Janeiro. Forense, 2016.
TAVORA, Nestor e outros. Legislação Criminal para Concursos. Bahia. Juspodivm, 2016
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2014.
HOFFMAN, Henrique Monteiro de Castro e outro. “Lei garante proteção ao menor vítima ou testemunha de violência” – Conjur. Acesso em 06.04.17.
1 Declaração dos Direitos da Criança. ONU. 1959. Preâmbulo.
2 Estatuto da Criança e do Adolescente / coordenador Leonardo de Medeiros Garcia – 10ª ed. Ver., atual. e ampl. – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 21.
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Direitos Humanos versus Segurança Pública. Rio de Janeiro. Forense, 2016. Pag. 40.
4 Nestor Távora ensina que “autoridade policial é expressão que só deve designar o delegado de polícia. (…). O termo circunstanciado, por seu turno, também deve ser conduzido pela autoridade policial strictu sensu (delegado de polícia). Em alguns estados-membros, a policia militar foi designada responsável para lavrar termo circunstanciado de ocorrência. Apesar de haver quem defenda tal possibilidade, entendemos que há ilegalidade e inconstitucionalidade nesse proceder, verdadeira usurpação da função de polícia judiciária pela polícia militar, o que é inconcebível”. (TAVORA, Nestor e outros. Legislação Criminal para Concursos. Bahia. Juspodivm, 2016. Pag. 903).
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2014. Pág. 501.
6 Há divergência doutrinária sobre o tema. Para Dirley da Cunha Júnior, “ato composto é aquele em que vontade principal é expressa por um único órgão, sendo que, para ela ter eficácia, reclama uma vontade acessória externada por outro órgão. Aqui não há fusão de vontades, mas sim um reforço. Uma das vontades é a principal ou final e a outra é acessória ou instrumental. Ex. nomeação de Ministro do STF que depende da aprovação do Senado”.(Curso de Direito Administrativo, 14ª ed. Rev., ampl., atual., Salvador, JusPODIVM. 2015. Pág. 119). Já Celso Antonio Bandeira de Melo, “atos complexos são os que resultam da conjugação da vontade de órgãos diferentes”. Ex. A nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre a pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro orgão (“Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. Rev., ampl., atual., São Paulo, Malheiros. 2010. Pág. 428). Para Fernanda Marinela, “o ato composto é aquele que depende de mais de uma manifestação da vontade, sendo uma principal e a outra secundária e emanam do mesmo órgão. Já o ato complexo é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, ambas em patamar de igualdade e emanadas de órgãos diferentes” (Direito Administrativo, 7ª ed. Rev., ampl., atual., Niterói, Impetus. 2013. Pág. 300.
7 HOFFMAN, Henrique Monteiro de Castro e outro. “Lei garante proteção ao menor vítima ou testemunha de violência” – Conjur. Acesso em 06.04.17.
