Aspectos práticos sobre o processo decisório na Lei nº 13.431/17 (Depoimento especial ou sem dano)

1 GENERALIDADES

Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.

Conforme o art. 11 da Lei nº 13.431/17, o depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. Esse rito cautelar de antecipação de prova será obrigatoriamente aplicado apenas quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos e em caso de violência sexual, dependendo de ordem judicial (art. 156, I do CPP). Tendo em vista que essas exceções então no parágrafo (especificação) de um artigo (regra), defendemos que o rito se aplica apenas tão somente a esses casos, e não aos demais, onde a autoridade policial, diante de comprovada emergência ou necessidade para a formação de convicção (sem que exista outro meio), poderá, diante de mitigação da regra, realizar o depoimento especial independente de licença judicial (e com o contraditório diferido), desde que disponha dos meios adequados para tanto.

Nos termos do ar. 155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, salvo as provas cautelares (com reserva de jurisdição), não repetíveis (em regra sem reserva de jurisdição) e antecipadas (com reserva de jurisdição).

Em seguida, ofertamos alguns modelos de termos e despachos que, em sendo o caso, poderão ser aproveitados ou aperfeiçoados pelas autoridades policiais.

2 MODELOS DE DESPACHOS E TERMOS

2.1. DECISÃO PELA DESNECESSIDADE DA OITIVA DO MENOR EM SOLO POLICIAL (COM FORMALIZAÇÃO DA AFERIÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO)

(casos envolvendo menores de sete anos; criança ou adolescente implicado em violência sexual ou criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência, quando existirem outros elementos de informações suficientes para a formação da convicção da autoridade policial, como relato espontâneo ou aferição de informações junto a pessoas que tiveram contato com o menor)

Considerando-se, neste registro de ocorrência policial, os elementos informativos colecionados por intermédio da pessoa que acompanha/conduz o menor (depoimento de acompanhante, condutor da ocorrência ou profissional específico que, estando presente na unidade policial, ouviu o relato espontâneo e/ou informal do menor), a qual, quando do contato preliminar com os fatos, auferiu dados mínimos e estritamente necessários para a proteção e a não revitimização secundária do menor; bem como, os esforços envidados para que o depoimento especial não fosse o único meio de informação para a identificação e a responsabilização do agente (art. 22 da Lei nº 13.431/17 c/c art. 1º, VI da Resolução CONCPC-2/19 c/c art. 5º da Portaria DGP-100/19), decidiu a autoridade policial signatária pela dispensa da oitiva do menor nesta etapa específica do processo investigatório, eis que suficientes, por ora, os dados fundamentais para adoção das medidas de polícia judiciária pertinentes (descrever os dados coletados) em desfavor de (qualificar), preservando-se, assim, a saúde física, mental e o desenvolvimento moral, social e intelectual do(a) (descrever), sem prejuízo de ulterior representação para a adoção da medida, caso necessária, nos termos do art. 21, VI da Lei nº 13.431/07, ficando esta (bem como, eventual e ulterior chamamento para confirmação dos fatos pelo menor, conforme o art. 4º, parágrafo 3º da Lei nº 13.341/17) ao prudente alvedrio da autoridade judiciária competente.

NOTA: Neste caso, a autoridade policial pode elaborar um termo de depoimento específico que serve para ratificar (corroborar) o que o(a) acompanhante soube sobre os fatos (modelo abaixo).

2.2 TERMO DE DEPOIMENTO E RATIFICAÇÃO DE RELATO LIVRE E/OU INFORMAL DE MENOR (para fins da Lei nº 13.431/07)

(usado para casos em que o menor relata livremente o ocorrido para alguém do seu círculo familiar, profissional da rede de atendimento ou conselheiro tutelar)

Aos (…) dias do mês de (…) do ano de (…), na Delegacia de Polícia (…), onde presente se achava o(a) Dra.(a), Delegado(a) de Polícia, aí comparece o(a) sr.(…), o(a) qual (descrever a situação que motivou o contado do depoente com a vítima/testemunha menor: parentesco; relação de confiança; atendimento profissional etc.). Inquirido(a), disse que (descrever o relato livre e/ou informal não invasivo e desprovido de indução de respostas dado pela vítima/testemunha menor ao depoente), cujo teor ouvido e desprovido de indução contínua de respostas o depoente ratifica nesta oportunidade, saindo ciente que a presente poderá ser replicada, sobre o rito do contraditório, durante a fase processual. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.

2.3. TERMO DE DEPOIMENTO E RATIFICAÇÃO SOBRE A AFERIÇÃO DE DADOS MÍNIMOS PARA A PROTEÇÃO DO MENOR (para fins da Lei nº 13.431/07)

(usado para casos em que o condutor da ocorrência (geralmente policial), de ofício, se itera sobre os fatos no local e aufere dados mínimos revelados espontaneamente pelo menor ou por terceiro instado)

Aos (…) dias do mês de (…) do ano de (…), na Delegacia de Polícia (…), onde presente se achava o(a) Dra.(a), Delegado(a) de Polícia, aí comparece o(a) sr.(…), o(a) qual (descrever a situação que motivou o contado do depoente com a vítima/testemunha menor: atendimento de ocorrência; prestação de socorro etc.). Inquirido(a), disse que (descrever as informações preliminarmente ocorridas no local dos fatos e/ou por relato espontâneo do menor), cujo teor auferido o(a) depoente ratifica nesta oportunidade, saindo ciente que a presente poderá ser replicada, sobre o rito do contraditório, durante a fase processual. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.

Obs.: em caso de criança ou adolescente vítima de infração penal desprovida de violência, somos de parecer que a Lei nº 13.431/07 não terá aplicabilidade, devendo-se seguir o rito normal.

2.4 DECISÃO PELA DESNECESSIDADE DA OITIVA DO MENOR EM SOLO POLICIAL (SEM FORMALIZAÇÃO DA AFERIÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO)

(casos envolvendo menores de sete anos; criança ou adolescente implicado em violência sexual ou criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência, quando existirem outros elementos de informações suficientes para a formação da convicção da autoridade policial)

Considerando-se, neste registro de ocorrência policial, os elementos informativos colecionados por intermédio da coleta de informações junto a profissionais do sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência (relatório escrito ofertado por psicólogo, assistente social ou conselheiro tutelar que acolheu/ouviu o relato espontâneo e/ou informal não invasivo e desprovido de indução de respostas do menor etc.), onde foram auferidos tão somente dados mínimos e estritamente necessários para o atendimento, proteção e não revitimização secundária do menor; bem como, os esforços envidados para que o depoimento especial não fosse o único meio de informação para a identificação e a responsabilização do agente (art. 22 da Lei nº 13.431/17 c/c art. 1º, VI da Resolução CONCPC-2/19 c/c art. 5º da Portaria DGP-100/19), decidiu a autoridade policial signatária, em percepção sumária, pela dispensa da oitiva do menor nesta etapa específica do processo investigatório, eis que suficientes, por ora, os dados fundamentais para adoção das medidas de polícia judiciária pertinentes (descrever os dados) em desfavor de (descrever), preservando-se, assim, a saúde física, mental e o desenvolvimento moral, social e intelectual do(a) (descrever), sem prejuízo de ulterior representação para a adoção da medida, caso necessária, nos termos do art. 21, VI da Lei nº 13.431/07, ficando esta (bem como, eventual e ulterior chamamento para confirmação dos fatos pelo menor, nos termos do art. 4º, parágrafo 3º da Lei nº 13.341/17) ao prudente alvedrio da autoridade judiciária competente.

Obs.: juntar cópia do documento ou relatório ofertado, sem o depoimento de quem o elaborou.

2.5 DECISÃO PELA NECESSIDADE DA OITIVA DO MENOR EM SOLO POLICIAL

(casos envolvendo criança com menos de sete anos e criança ou adolescente implicado como vítima ou testemunha em violência sexual, quando inexistirem outros elementos de informações suficientes para a formação da convicção da autoridade policial e a antecipação de prova for urgente, relevante, necessária, adequada e proporcional, nos termos do art. 159, I do CPP, tudo isso para evitar eventual revitimização secundária)

Exmo. Sr. Juiz de Direito (ou promotor de justiça),

Considerando-se que, no decorrer da investigação criminal, a autoridade signatária vislumbrou a necessidade da oitiva especial do(a) menor (descrever), ora vítima menor de 7 (sete) anos de idade/ou vítima/testemunha (especificar) em caso de violência sexual (descriminar), represento a Vossa Excelência, em obediência ao art. 6º da Portaria DGP-18/98, no sentido de que, em ação cautelar a ser deflagrada pelo Ministério Público (art. 21, VI da Lei 13.431/17), seja judicialmente autorizada, com trâmite em segredo de justiça, a antecipação da prova nesta fase apuratória, a fim de que, com escora no art. 11, parágrafo 1º, I e/ou II (especificar) da Lei nº 13.431/17, possa ser realizada, sob a supervisão do signatário, a escuta especial do(a) menor por profissional capacitado, nos termos do art. 10 do mesmo Diploma e com acesso a defesa, visando-se garantir o contraditório e a ampla defesa e resguardar a produção antecipada de prova. Requer-se, de igual forma, que em havendo deferimento da objetivada medida, sejam previamente remetidos aos nossos cuidados eventuais quesitos ofertados pelo Poder Judiciário e pelas demais partes implicadas, a fim de que sejam cautelarmente avaliados pelo entrevistador profissional, respeitando-se assim a adequação dos mesmos ao desenvolvimento do menor e prevenindo-se eventual violência institucional. Em caso não viabilidade, pelos critérios técnicos a critério do profissional habilitado, provocaremos Vossa Excelência a fim de que, em sendo o caso, avalie a necessidade da prestação de outros ou de possível aplicação do art. 12, parágrafo 1º da Lei em comento, com prestação direta de declarações perante Vossa Excelência.

Obs.: nesse caso a autoridade policial não deve fazer a oitiva especial, ainda que tenha profissional adequado, eis que se trata de hipótese em que a lei exige rito cautelar de antecipação de prova.

Obs.: se não houver advogado, é prudente a indicação de dativo ou notificação da Defensoria Pública, sob pena de alegação de imprestabilidade.

2.6 DECISÃO PELA NECESSIDADE DA OITIVA DO MENOR EM SOLO POLICIAL (casos de menor vítima ou testemunha de violência com mais de sete anos e não se tratando de violência sexual e que a autoridade policial entenda a oitiva indispensável para forma sua convicção, possua meios estruturais e humanos para tanto e a vítima ou testemunha aquiesça)

NOTA: apenas possível se a autoridade policial contar com o cenário necessário para a oitiva, isto é, ambiente adequado, equipamento de filmagem e profissional devidamente capacitado. Sem isso, a alternativa restante é a colheita de depoimento e ratificação de revelação espontânea e/ou informal ou juntada de documento da rede de atendimento.

Considerando-se que a oitiva de (especificar criança ou adolescente), maior de 7 (sete) anos e não se tratando de violência sexual, mas vítima ou testemunha de outro tipo de violência (especificar), é indispensável para a formação da convicção desta autoridade policial acerca do fato apurado e, considerando-se a existência de profissional habilitado e de ambiente adequado (especificar), deliberou o(a) signatário(a), em razão de expressa concordância do menor (art. 12, parágrafo 1º da Lei nº 13.341/17), pela presidência da oitiva do(a) (especificar), a qual será gravada em áudio e vídeo e conduzida pelo senhor(a) (especificar), profissional previamente capacitado (especificar a capacitação) nos termos do art. 8º da Lei Federal nº 13.341/17 c/c art. 1º, IV e V da Resolução CONCPC-2/19 c/c art. 1º da Portaria DGP-100/19, valendo-se a oitiva como elemento de informação, sem prejuízo de nova colheita perante o Poder Judiciário em caso de necessidade e, também, de ciência ao defensor do averiguado/investigado, se presente, garantindo-se, nesse caso, o contraditório diferido.

2.7. CRIANÇA OU ADOLESCENTE VÍTIMA OU TESTEMUNHA DE FATO QUE NÃO ENVOLVA VIOLÊNCIA

Considerando-se que a vítima/testemunha (especificar) não se encontra envolvida em situação de violência, assim entendida nas hipóteses previstas no art. 4º da Lei 13.341/17 (verificar se o caso se enquadra ou não como violência física, psicológica, sexual ou institucional), circunstância esta expressamente exigida pelo art. 8º do referido Diploma, como necessária para a obrigatória tomada da oitiva especial, decidiu a autoridade policial, em percepção sumária, pela adoção do rito comum de oitiva, consignando-se que o(a) menor, cautelarmente e para a otimização do seu atendimento, estará assistido por (descrever), o(a) qual acompanhou a colheita de suas declarações (por ter sido a criança ou adolescente vítima de)/do seu depoimento (por ter sido a criança ou adolescente testemunha de), dispensando-se gravação.

3 SITUAÇÕES PONTUAIS

3.1 DETECÇÃO, PELA AUTORIDADE POLICIAL, DE QUE A CRIANÇA OU ADOLESCENTE ESTÁ EM RISCO: A autoridade policial provocará o Poder Judiciário e representará pelas medidas descritas no art. 21 da Lei nº 13.341/17, dentre elas a vedação de contato entre o menor e o autor da violência; o afastamento cautelar do investigado do local de convivência; a prisão preventiva do investigado etc. Na hipótese de ocorrência de ação ou omissão que implique a ameaça ou a prática de violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência agirá nos termos da Lei nº 14.344/22.

3.2. PROVIDÊNCIAS EM CASO DE SILÊNCIO TOTAL DO MENOR: Segundo o art. 22, parágrafo 3º do Decreto nº 9.603/18, a criança ou o adolescente serão respeitados em sua iniciativa de não falar sobre a violência sofrida. Por outro lado, quando a ocorrência chega ao conhecimento da Polícia, é que alguém dela soube, por algum modo. Nesse caso, de silêncio total do menor, a autoridade policial deverá se valer do depoimento de quem acionou a Polícia, eis que tal pessoa, diretamente ou não, terá elementos, ainda que mínimos, para dar azo ao registro da ocorrência e a deflagração das medidas porventura necessárias.

3.3 ADVOGADO DO AVERIGUADO OU INVESTIGADO: Pode acompanhar a oitiva especial de forma indireta, mas não no mesmo ambiente em que estiver o menor, pois isso pode gerar constrangimento ao declarante/depoente especial (art. 9º da Lei nº 13.341/17). Não há impedimento para que o advogado do averiguado/investigado formule quesitos que possam ser, a critério da autoridade policial e do entrevistador (respeitada a adequação dos quesitos ao desenvolvimento do menor), abordadas durante a oitiva especial. Após a juntada de cópia dos autos da oitiva no inquérito, o advogado, e apenas aí, poderá ter acesso a ela, nos termos da Súmula 14 do STF.

3.4. ASSISTENTES TÉCNICOS INDICADOS PELAS PARTES: Só podem ser admitidos se expressamente autorizados pelo juiz, sob pena de incidência, pela autoridade policial, no crime de violação de sigilo profissional (art. 24 da Lei nº 13.341/17)

3.5. PROVA EMPRESTADA: Já decidiu o Poder Judiciário: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE SETE ANOS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PALAVRA DA OFENDIDA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO FUNDADA EM EXAME METICULOSO DA PROVA PRODUZIDA, QUE NÃO SE LIMITOU AO DEPOIMENTO DA MENOR. LAUDOS PSICOLÓGICOS, MÉDICOS E PSIQUIÁTRICOS QUE CONFIRMARAM A HIGIDEZ DAS ALEGAÇÕES DA VÍTIMA. FARTA PROVA TESTEMUNHAL. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE.OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CONDUTA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL. WRIT DENEGADO. 1. A negativa de autoria é incompatível com a via do Habeas Corpus, porquanto a alegação depende de reexame aprofundado de fatos e provas. Precedentes do STJ. 2. A palavra da vítima, em crimes de conotação sexual, constitui relevante elemento probatório, mormente quando se mostra coerente com o restante da prova produzida e, em razão da pouca idade da ofendida, está respaldada por avaliações e laudos psicológicos, médicos e psiquiátricos. Precedentes do STJ. 3. A prova emprestada é admissível no âmbito do processo penal, quando colhida em feito entre as mesmas partes, foi produzida com obediência aos procedimentos legais, diz respeito aos mesmos fatos objetos da acusação que se busca provar, com ampla oportunidade de manifestação do acusado em ambas as ações, inexistindo, assim, ofensa ao princípio do contraditório. Precedentes do STJ. 4. Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer do MPF. (STJ. 5ª T. HC nº 63658/RS. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. J. em 07/08/2007).